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Princípio e processo de padronização e a utilização de marca

 
Elaborado em 09/2003.
 

Considerações iniciais:

A escolha deste tema (Princípio da Padronização e a utilização de marca) acosta-se na necessidade que encontramos de esclarecer peculiaridades acerca do princípio da padronização, bem como demais aspectos, referentes ao seu procedimento e à vinculação de marca, com o intuito de identificar o produto de interesse da administração publica.
Parte da doutrina silencia e, por vezes, não discute a matéria a fundo, sendo certo que a Lei 8.666/93, explicita em seu art 15, I, primeira parte, ser imperativo atender ao principio da padronização. Resta saber, O que é? Como fazer a padronização? Quais os requisitos e fundamentos da padronização? Pode ser vinculada a ‘Marca’ à luz do sistema normativo em vigência? Essas e outras respostas tentarão ser respondidas, à luz da boa doutrina, jurisprudência e demais fontes do Direito.

Princípio da Padronização:

O estatuto das Licitações, quando trata de compras em seu art. 15, I, expressa que sempre que possível, deve-se atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade técnica e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas;
Existe uma certa celeuma, quando se discute o tema da padronização. Parte da doutrina faz confusão acerca dos fundamentos postos nos dispositivos do art 7º, § 5º cumulado com art. 25, I em face do princípio da padronização, com dicção do art. 15, I. Deixaremos para diferenciar em tópico próprio a preferência por marca da utilização de marca para identificação do estander padronizado.
Como dito, nas considerações iniciais, o que está estatuído no art. 15, I não constitui uma faculdade do poder público de imprimir a padronização. O verbo deverão denota que o legislador desejou que sempre nas compras fossem atendidos os aspectos relativos ao principio da padronização. Entendemos que a padronização é obrigatória em todos os casos onde existam possibilidades para tanto, inclusive para bens de consumo.
Segundo Gasparini, a padronização é a regra, sendo necessário que a impossibilidade da aquisição de certos bens, com a observância desse princípio, fique devidamente demonstrada, senão restaria inócuo e não teria qualquer utilidade a determinação ‘sempre que possível’,consignada no caput do art. 15. De sorte que, sendo possível a padronização, dela não pode escapar a entidade compradora.
Para Marçal Justen Filho (2000, p. 143) a cláusula "sempre que possível" não remete à discricionariedade da Administração. Não é equivalente a "quando a Administração quiser". A fórmula verbal torna impositiva e obrigatória a adoção das providências constantes do elenco, ressalvadas as hipóteses em que tal for "impossível".
As aquisições, de um modo geral, não devem ser feitas com despreocupação, é preciso que esteja presente o principio da eficiência, para assim não se comprar com desdém. Mas dizemos que devem ser realizadas todas as aquisições de forma pensada e decididas antes de sua efetivação; para agilizar e planejar é preciso, antes de tudo, padronizar. Entendemos que o Administrador deve ser inquieto no aspecto de bem administrar, procurando sempre com o bem e o bom para sua administração.
Assumimos, pois, a corrente dos que entendem, face à obrigatoriedade do atendimento ao principio da padronização, que toda compra, necessariamente, deverá ser avaliada à luz deste princípio especial, tudo com vistas a evitar aquisições de bens diferentes nos seus elementos componentes, na qualidade, na produtividade, na durabilidade, em respeito à historicidade das aquisições, e, em última análise, em considerando-se o estoque, manutenção, assistência técnica, custo e beneficio à administração pública.
Em linhas gerais, o principio da padronizaçãoimplica em que as aquisições deverão utilizar-se de padrões previamente fixados (estanders), chegando, inclusive, em muitos casos, à autorização da própria MARCA, tudo pautado na mais lídima consciência do interesse público. A título de exemplificação, manejemos, imaginariamente, a hipótese (muito comum, por sinal) da compra de mobiliário para um órgão público. Se este, há algum tempo, vem adquirindo produtos de um mesmo padrão, resta, numa primeira análise, luminoso o Interesse Público de manter a linha daquela marca, seja por motivos de economicidade (desnecessidade de trocar todo o mobiliário), seja por motivo de praticidade/eficiência (facilidade de manutenção), enfim tudo que moldure a idéia de interesse público.
Assim, o que se almeja, administrativamente, em casos de padronização, passa, necessariamente, pela via crucis do principio do interesse público, a qual é composta pelas idéias da funcionalidade,segurança, compatibilidade de especificações, garantia, assistênciae economia para o Erário.
Há, é bem verdade, em tudo isso, uma aparente fragilização do princípio da competição por uma suposta diminuição da aquilatação do princípio da igualdade dos licitantes. Os que possuem maiores reservas à padronização opõem diversos problemas, como o da situação de ficar, a Administração, refém de um só produto ou fornecedor; como da possibilidade da imposição de preço; ou demora na entrega e até falta do produto, sem falar em dificuldades na assistência técnica.
Data vênia, não concordamos com esse entendimento. Note-se que o processo de padronização não opera "coisa julgada", posto que, pelos mesmos motivos que a Administração alçou a padronização de certo produto de determinada marca, pode ela, novamente, sob a luz do interesse público, despadronizar, elegendo outra Marca.
Adilsom Abreu Dallari, sustenta que "sendo interesse público, o problema da determinação de marca é prerrogativa indispensável à Administração Pública... e quanto a especificação deve ser motivada apenas pelo objetivo de identificar o bem ou serviço exatamente adequado para satisfazendo o interesse público e nunca como um subterfúgio destinado exclusivamente a evitar licitação." (in "Aspectos Jurídicos da Licitação", Editora Saraiva, p. 61)
Assim, face ao princípio da legalidade, a regra é a padronização, e, só em caso de patente impossibilidade, esta demonstrada nos autos de padronização, é que se deve optar pela não estandartilização ou marca.
"... em síntese, cabe a Administração Publica, sempre que possível, adotar o estander, o modelo, dentre os vários bens similares encontráveis no mercado, ou criar o seu próprio padrão, inconfundível com qualquer outro existente no comercio. Na primeira hipótese, acolherá, conforme o bem, uma marca (bens imóveis), uma raça (animais), um tipo (alimento), por exemplo. Na segunda hipótese, indicará como deve ser o bem desejado... " (Diógenes Gasparini - Direito Administrativo, Editora Saraiva, n.5, p 379, 2001)
Um parêntese, nesta oportunidade, merece ser aberto. É que uma exegese da expressão precisa e legal "sempre que possível", faz o intérprete concluir que a possibilidade exigida alude, tão-somente, a questões de exeqüibilidade material da padronização, do que possibilidade jurídica da mesma. Em outras palavras, o que o legislador exigiu foi que, sempre que houvesse possibilidade física de se padronizar, que a padronização fosse feita.
Na prática administrativa, por exemplo, é muito comum que, pelas condições ambientais do órgão público, determinada linha de produto não se adeque perfeitamente às necessidades e exigências da administração.
Assim concluído, o que se há de notar é que toda discussão acerca dos questionamentos jurídicos opostos contra a idéia da padronização, falece por completa imprecisão.
Não cabem indagações sobre o malferimento do princípio da igualdade dos licitantes, da livre concorrência, das leis de mercado etc., posto que, no sopesamento dos diversos princípios norteadores do processo licitatório, o de maior peso, em tema de padronização e assunção de marca, é o próprio princípio da legalidade, que envolve o da vinculação do ato jurídico, pois, como dissemos inicialmente, desde quando verificada a possibilidade material de realização de padronização, estará o Administrador, legalmente, obrigado a realizá-la.
Portanto, é totalmente desfocada a discussão a respeito da lesão da igualdade dos licitantes, por exemplo. Certo é afirmar, nesta esteira de raciocínio, que a padronização, como dito acima, é regra.

Conceito:

Padronizar significa igualar, uniformizar. Para Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, padronização é a redução dos objetivos do mesmo gênero a um só tipo, unificado e simplificado, segundo um padrão ou modelo preestabelecido.
Na opinião de Antônio Houaiss padronização é o ato ou efeito de padronizar, é a adoção de uma medida, especificação, paradigma ou tipo para uniformizar a produção ou avaliação de qualquer coisa< p. de um produto>. Ainda, é a uniformização dos produtos industriais do mesmo gênero, em obediência à mesma forma e aspecto.
Carlos Pinto Coelho Motta, em ‘Eficácia nas Licitações e Contratos’, aponta que o Anteprojeto de Lei de Licitação, em seu artigo 26, inciso III, alínea b, define bem padronizado como aquele disponível no mercado em linha de produção regular, ou cujas especificações encontram-se previstas em lei, norma técnica ou administrativa, tratado ou convenção (DOU de 19/02/1997).
"...Padronizar significa igualar, uniformizar, estandardizar. Padronização, por sua vez, quer dizer adoção de um estander, um modelo. A palavra ‘principio’ indica o básico, o elementar. Assim, deve a entidade compradora, em todos os negócios para a aquisição de bens, observar as regras básicas que levam à adoção de um estander, de um padrão que, vantajosamente, possa satisfazer as necessidades das atividades que estão a seu cargo..." (Diógenes Gasparini. BLC, in Licitações e Contratos, p. 399).
Assim, quando se parte de um gênero para um modelo padrão, difícil não chegar a uma marca. Note-se que mesmo existindo especificações em comum, nunca serão de todo iguais, seja qual for o produto. Vamos mais além, em se atendo à igualdade de corpos físicos (objetos), inexiste o idêntico no todo.

Preferência por Marca e o Principio da Padronização:

Um aspecto importante acerca do problema da padronização das compras reside na vinculação de marca ao estander, lembrando-se que a padronização, na dicção do artigo 15, I, da Lei das Licitações, admite e incentiva a uniformização, adotando um standard predeterminado.
O Centro de Estudos sobre Licitações e Contratos editou trabalho denominado ESPECIFICAÇÃO DE MARCA. Nele o Jurista Antonio Carlos Cintra do Amaral admitiu e sustenta que o administrador público pode especificar a marca no instrumento convocatório, e disse mais:
"...’vedada a preferência de marca’ (art. 25, I). Com base nessa norma, tem sido comum considerar-se proibida, em qualquer caso, a especificação de marca no instrumento convocatório.





As normas legais, porém, devem ser interpretadas sobretudo a partir da noção de sistema. O ordenamento jurídico é um sistema de norma. Por isso, a interpretação de uma norma legal deve ser sistemática, ou seja, deve ser feita levando-se em conta outras norma legais e, sobretudo, as normas constitucionais, que lhe são hierarquicamente superiores (citação de Karl Engisch)
A vedação de preferência de marca, contida no art. 25, I, da Lei 8.666/93, deve ser interpretada em consonância com a norma do art. 15, I, da mesma lei, que dispõe que as compras, sempre que possível, deverão ‘atender ao princípio da padronização’... A padronização visa à eficiência administrativa e um dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública é justamente o da eficiência (art. 37 da CF)
Por outro lado, além do princípio da eficiência, a Constituição contempla o princípio da economicidade(art.70 da CF), que se traduz na relação de custo/benefício. O administrador público deve observar a lei, pois, se não o fizer, estará descumprindo o princípio constitucional da legalidade"

Andou bem o Mestre Marçal Justen Filho, quando destilou seu saber e deslindou a problemática em que boa parte da doutrina se contradiz. Em sua obra ‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’,o autor diz que não é desnecessário reiterar que para ele inexiste confusão entre os conceitos de padronização e preferência por marca.
Continua o autor "a padronização pode resultar na seleção de um produto identificável através de uma marca. Logo, o resultado será a escolha pela Administração de uma ‘marca’ determinada, a qual será utilizada posteriormente para identificar os objetos que serão contratados. Isso não se traduz em qualquer tipo de atuação reprovável, não inflige a Constituição nem viola a Lei 8.666/93. O que se veda é a preferência subjetiva e arbitrária por um produto, fundada exclusivamente na marca. Não há infringência quando se elege um produto (serviço, etc.) em virtude de qualidades específicas, utilizando-se sua marca apenas como instrumento de identificação. No caso, não há preferência pela marca, mas pelo objeto. A marca é, tão-somente, o meio pelo qual se individualiza o objeto que se escolheu" (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Marçal Justen Filho, 7ª ed., Editora Dialética, 2001)
Não desejamos fugir do Principio da Licitação e nem mesmo da Isonomia na competição, e sustentamos que a padronização, por si só, não inviabiliza por completo o procedimento licitatório. Note-se que o produto da MARCA padronizada pode estar disponível por vários fornecedores, e, inclusive, ser vendido até pelo fabricante, como o caso de veículos. Assim, se a sua comercialização não for centralizada pelo próprio fabricante, podem os vários representantes mitigar no processo e estabelecer o menor preço, dentro, é claro, do estander preestabelecido.
Não adianta tentar, no dizer popular, tapar o sol com a peneira. Toda especificação leva a um produto, e este, é representado por uma marca. Por isso, entendemos que nem sempre a unificação a um padrão culminará na eleição de uma única marca, pois um mesmo produto pode ensejar a ocorrência de várias marcas de um idêntico padrão.
Assim, se só um produto representado por uma marca atende às necessidades da administração, cabe a esta elegê-lo como padrão. O que é vedado são os arbitrários e subjetivos anseios do Administrador, é isso que veda a Lei das Licitações, mas, se houver vantagem e interesse público, a designação de marca é licita e não viola a Constituição, nem, muito menos, a Lei das Licitações.
Em lição magistral o Mestre Diógenes Gasparini, disse a respeito da eleição de marca, onde destilou seu entendimento à luz da antinomia de princípios licitatórios:
"... A eleição da marca ou a adoção do estander próprio somente pode acontecer mediante prévia e devida justificativa, lastreada em estudos, laudos, perícias e pareceres técnicos, em que as vantagens para o interesse público fiquem clara e sobejamente demonstradas, sob pena de caracterizar fraude ao princípio da licitação..." (Gasparini, Diógenes, Direito Administrativo, Saraiva, pg. 379, 2001, SP)
O que se proíbe não é a utilização de marca, mas esta não deve ficar ao alvedrio do administrador e a falta da comprovação das vantagens pode ensejar a anulação do ato.
Em sua obra ‘Contratação Direta sem Licitação’ o Mestre Jorge Ulisses Jacob Fernandes, leciona que existe possibilidade jurídica de indicar marca, e, na análise detida da questão, firmar entendimento de que equivale a indicação de marca, a indicação do produto com características exclusivas.
Não adianta simular, tergiversar diante da legislação, a ponto de se querer mascarar o que, na prática, é normal e legal. Sob o pálio da livre concorrência e demais princípios, tenta-se comprar o produto mais barato mesmo que fora de especificações, e, até, que não atenda ao anseio da Administração. Na maioria das vezes deixa-se de lado a qualidade, finalidade, segurança, e a padronização, e o que acontece é que o barato sai muito caro!
Impossível comprar sem saber o que se está comprando. Ora, o nome, a marca é a identificação do produto, e nada mais, se está mascarando a condição sine qua non de adquirir, se é licito especificar quando de características exclusivas, como vedar nos demais casos de padronização?
Professor Jorge Ulisses Jacoby, in A qualidade na Lei de Licitação - o equívoco de comprar pelo menor preço, sem garantir a qualidade- Jus Navegandi (www.jus.com.br) disse, "... Contudo, se mesmo existindo outra similar, a Administração só se satisfizer com a marca, essa deverá ser expressamente indicada, ao invés das características exclusivas, posto que não deve o Administrador praticar ato simulado... a mera indicação de marca pode ou não levar à inexigibilidade de licitação. Haverá inexigibilidade se, na localidade, só houver um fornecedor daquele produto e, do contrário, será a mesma obrigatória... tanto o TCU, como o TCDF e vários Tribunais buscaram confrontar a razoabilidade dessa restrição à competitividade com o interesse público. Com sabedoria e cautela equacionaram os princípios da isonomia na medida da desigualdade indispensável à satisfação eficiente do interesse público"
Para Hely Lopes Meirelles (Curso de Direito Administrativo, SP.1993, p. 104), é possível a aquisição de produto de marca determinada, com exclusão de similares em três hipóteses:
1.Para continuidade de utilização de marca já existente no serviço publico;
2.Para adoção de nova marca mais conveniente que as existentes;
3.Para padronização de marca ou tipo no serviço público.
Em magistral interpretação, o Mestre conclui que o essencial é que a Administração demonstre a efetiva vantagem de determinada marca ou tipo, para continuidade, adoção ou padronização em seus órgãos e serviços, com exclusividade.
Existe uma diferença entre Padronização e continuidade de marca utilizada pela Administração. No primeiro caso, são necessários pesquisas e estudos para demonstração da vantagem na utilização do produto ou marca, para padronização e aquisição futura do estander; já no segundo, o que se denota, é que Administração utiliza o produto a anos, tendo, ainda como demonstrado, vantagem para o órgão, haja vista que em muitos procedimentos licitatórios a marca ou produto venceu.
Ainda, no que diz respeito à continuidade de marca utilizada, se determinado órgão utiliza percentual de mais de 70%, seja na frota de veículos, seja em calculadoras, material permanente ou até material de consumo, temos, pois, por demonstrado, através dos anos, pelo princípio da historicidade e razoabilidade, que em procedimentos próprios e legais (licitação), se durante muito tempo foi utilizado este produto, ele se encontra, em tese, padronizado, restando apenas sua formalização; a vantagem, economia para Administração aliada ao interesse público estão acima de tudo.
Em antinomia de princípios, devemos lembrar, que também fazem parte do escopo principiológico a boa-fé, lealdade e boa administração. Ora, se a finalidade do mecanismo de padronizar é tornar possível à Administração Pública valer-se dos benefícios da economia de mercado, a exemplo do que ocorre na iniciativa privada, é admissível, ao nosso sentir, criar procedimentos geradores de efeitos práticos assimétricos à finalidade de padronizar.
Temos o principio da padronização como representante da maior celeridade para os procedimentos administrativos, sendo em análise sistemática, a mola propulsora capaz de trazer meios de aquisição em condições semelhantes às do setor privado, em tempos de ISO 9000, e, de Qualidade Total, o esmero e excesso de formalidade já são coisas do passado.
Sob nossa ótica, para realização do principio da padronização, acreditamos que se agregam os princípios da legalidade, finalidade e economicidade. Restando, mais bem atendido, presentes o interesse público e a vantagem para a Administração, os demais são importantes, mas não essenciais.
"Há insegurança para definir ostensivamente uma marca é por isso mesmo compreensível, mas não pode inibir a ação do agente público, quando essa for a alternativa mais adequada para com eficiência e eficácia a satisfação do interesse público" (Jocoby, in ‘Contratação Direta sem Licitação’, 2001,p. 564)"
Em última análise, entendemos que ninguém de bom senso defenderia uma especificação de marca que tivesse por objetivo a restrição pura e simples à competição, dirigindo a licitação para um determinado fornecedor. Mas, também, não me parece razoável a opinião de que a lei proíbe, em qualquer caso, a especificação de marca. Nem razoável, nem legal e, muito menos, respaldada em princpio constitucional vigente.

Processo de Padronização:

Antes de tudo, é de bom alvitre registrar que o processo de padronização não se confunde com procedimento licitatório. Nele, ao contrário do que ocorre na licitação propriamente dita, não se almeja seleção de proposta mais vantajosa (menor preço). O sentido deste procedimento administrativo é, através do interesse público, encontrar o produto que mais se adeque ao fim ao qual se destina.
Neste procedimento de padronização não há mitigação entre as partes, nem, muito menos, concorrentes; o que existe é um processo onde a Administração, atendendo ao princípio da legalidade, faz o que a lei determina, analisa a viabilidade em determinado caso. A marca ou produto que for oficializado como padrão, não tem direito de reivindicar, pois a padronização não se confunde, malgrado outros entendimentos, com adjudicação, só existindo mera expectativa de direitos.
No dizer de Marçal Juste Filho, "é perfeitamente possível que a padronização conclua pela seleção de objeto que pode ser prestado por um único fornecedor, tornando-se inviável a competição. Nenhum vício ocorrerá nessa hipótese, desde que a padronização tenha sido conduzida de modo adequado, com observância das formalidades cabíveis e respeitados os princípios fundamentais" (ob. Cit.)
Sendo assim, o elementar em um processo de padronização reside em que o mesmo é elemento de cognição interna da Administração, onde, em respeito à vinculação normativa, analisa-se a viabilidade ou não de estandardização, através de uma escolha técnica e fundamentada no interesse público.
Para Carlos Pinto Coelho Motta, in ‘Eficácia nas Licitações e Contratos’ a instrução de um processo de padronização ou estandardização deve incluir os seguintes dados essenciais:
1.Parecer focalizando as especificações técnicas dos itens;
2.Parecer sobre o desempenho, se possível incluindo análise de anterioridade das aquisições;
3.Parecer analisando a garantia, manutenção e assistência técnica;
4.Despacho da autoridade competente adotando, ou não, o standard, e fazendo publicar o ato, para consolidar os efeitos externos.
Não existe, em lei, procedimento de padronização, e a doutrina se utiliza do disposto na Lei das Licitações e Contratos, quando se refere a comissões de licitação.
Para nós, o essencial foi bem foi traçado, acima, nos quatro itens, entretanto, comentaremos, na prática, como ocorre ou deve ocorrer.
1. O setor competente em cognição sumária solicita a padronização e remete à Autoridade competente para reconhecer a solicitação de padronização, geralmente os ordenadores de despesas, despacham, mandando autuar;
2. A autoridade competente, através de ato administrativo formal, após autuação, constitui comissão especial de padronização, que realizará os estudos necessários para padronização, podendo, antes, solicitar parecer prévio ao setor jurídico. Dada a não formalidade deste procedimento, existe possibilidade de não ser constituído comissão de padronização. Impossível olvidar, em nosso sentir, de se realizar estudos e esclarecimentos com vistas a desenvolver o interesse público e economicidade.
3. Feitos os estudos técnicos, a comissão especial de padronização elabora relatório. O relatório pode ser pela viabilidade ou não; em qualquer das hipóteses, deverá remeter à autoridade ordenadora, ou chefe do órgão. No relatório deverá constar os benefícios ou não da padronização;
4. Chegando o processo de padronização, a autoridade decide pela padronização ou não, dado ao não formalismo deste procedimento, e, estando devidamente fundamentado em pareceres, estudos técnicos e no próprio relatório, desnecessário fundamentação extensa, bastando fazer menção aos pontos no processo, que fundamentem a estandardização.
5. Decidido, deverá ser publicado no Diário Oficial, e, se entender, antes de fazer aquisições com base na padronização, poder-se-á submeter ao Tribunal de Contas, apenas para resguardar os atos da Administração, não sendo imperativo esta análise a priori.
Com toda certeza, este trabalho não visa a exaurir a matéria, entretanto, robustecido, no desiderato preciso de dar uma contribuição acadêmico/doutrinária a um princípio pouco utilizado e respeitado nas hostes da Administração Pública. Sendo ele (princípio da padronização) ao nosso sentir, o símbolo da maior celeridade para os procedimentos, servindo de mola propulsora capaz de fazer os meios de aquisição e pagamento submeter-se a condições semelhantes às do setor privado, forçando sobressair o exercício do interesse público e o princípio da economicidade.
Por tudo isso, entendemos, que Direito é lógica, razoabilidade e bom senso! E a propósito, deixo o eloqüente ensinamento do Ministro Rui Barbosa:
"As Constituições (como qualquer outro texto de lei) não estatui somente o que reza em termos explícitos o seu texto, senão também o que nele implicitamente se abrange e o que necessariamente se segue da essência das suas disposições. Regra é de interpretação, dizem os juizes americanos."

Referências Bibliográficas:

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DI PIETRO. Maria Sílvia Zanella. Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 1999.
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MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22ª ed. Malheiros: São Paulo, 1997.
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MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 5ªed. Atualizada, revista e ampliada. Editora Saraiva.
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AMARAL, Antônio Carlos Cintra, Especificação de Marca. Artigo publicado no CELC – Centro de Estudos sobre Licitação e Contratos. 2000.

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Mandado de Injunção, Letra Morta ou Não?


Elaborado em 05/2001.
 
Antes de tudo, é bom frisar que o Instituto do MANDADO DE INJUNÇÃO é uma das inovações da nossa "Constituição Cidadã", na elaboração da qual o legislador constituinte preocupou-se em aumentar o raio de abrangência, ao ponto de, em seu texto, ficarem expressos dispositivos de todas as áreas do sistema jurídico brasileiro, antes desconhecidos pelo texto normativo maior.
Sustentamos a tese de que, à época da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, existia um momento político propício a mudanças e, por mera segurança política, a abrangência caracterizada pela nossa Constituição era necessária.
Ora, estávamos saindo de uma Ditadura Militar, durante a qual a repressão chegou a ser total, isso nos idos dos anos sessenta. O nosso país assistiu, estarrecido e perplexo, às censuras, prisões políticas, extradições, desaparecimentos "inexplicáveis" e até assassinatos "explicáveis" dos seus cidadãos. Por isso, nada melhor do que uma constituição "cidadã" para abraçar os ideais de liberdade que o país do "Pau Brasil", naquele momento, almejava. Mostrou-se ser assim, conditio sine qua non, colocar, no texto constitucional, princípios e institutos das mais abrangentes garantias, mesmo que esta abrangências adentrassem em áreas específicas da legislação ordinária.
Trouxe o legislador primário, para o direito brasileiro, inovações do Direito Constitucional Comparado, a exemplo da Propositura Popular das Leis, Habeas Data e o nosso Mandado de Injunção.
O Mandado de Injunção surgiu nessa matiz, para salvaguardar os direitos e liberdades constitucionais, além das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.
A origem do Mandado de Injunção desperta nos hermeneutas do Direito Comparado uma discussão salutar, existindo hoje, várias correntes, sendo dominante e consagradora de que esse remédio constitucional foi uma herança do sistema jurídico inglês. O Writ of Injunction é usado em larga escala na América do Norte, para solucionar as lides e a sua aplicabilidade, baseando-se na eqüidade jurídica. Nos Estados Unidos, quando existe uma norma jurídica limitada, insuficiente ou incompleta, cabível é o Writ of Injunction, devendo o juiz, no decisum, solucionar o caso concreto com justiça e eqüidade, suprindo até a norma programática, se necessário.
Tal comparação com Writ of Injunction (do direito anglo-saxônico) só vem consolidar o nosso entendimento acerca da intenção do legislador constituinte em emprestar força ao nosso MANDADO DE INJUNÇÃO, para tornar exercitáveis ou, pelo menos, fruíveis os direitos que estão previstos na Constituição Federal. Há de se esperar que a inércia do Poder Legislativo não possa fazer com que nossa "Carta Magna" se torne um "manual das boas intenções" ou, por que não dizer, autêntica "letra morta". Seria uma excrescência assim imaginar. É jogar por terra os princípios basilares do nosso Estado Democrático de Direito. O que espera o legislador é que tais princípios ou direitos sejam cumpridos ou fruíveis a qualquer custo, e que a discricionariedade não vire ARBITRARIEDADE.
Nesse sentido, afirmou o mestre Celso Ribeiro Bastos, em sua obra Curso de Direito Constitucional (1999, p. 242), in verbis:
"... Não se trata de repor a legalidade ofendida. Não se cuida de assegurar direitos constitucionais feridos por violência ou coações administrativas. Não se cuida de reparar a lesividade causada a patrimônio público. Não se trata ainda de corrigir danos pessoais que órgãos públicos manipulem incorretamente. Não. O de que aqui se cuida é garantir ao impetrante o asseguramento de um direito que, contemplado na Constituição, não lhe é deferido por quem de direito por falta de uma norma regulamentadora que torne viável o exercício do aludido direito..."
Na Constituição Federal de 1988, art. 5º, LXXI, assim está previsto:
"Art. 5º....................................
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania." (grifo nosso)
Prima face, parece difícil a matéria, mas, mergulhando nessa ciência e bebendo os ensinamentos do mestre Alexandre de Morais (1998, p.159), torna-se de fácil deslinde o seu entendimento. In verbis:
"...O Mandado de Injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil, e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa previsto na Constituição Federal..."
Segundo a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, o Mandado de Injunção tem aplicação imediata e sua análise é preferencial em face de outros recursos, observando a seguinte ordem: Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Habeas Data e Mandado de Injunção.
O Mandado de Injunção é um remédio heróico que se assemelha com a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão. A similitude aparece, porque ambos visam ao suprimento de norma regulamentadora que tornou inviável o exercício de direitos e garantias. Entretanto, essa semelhança não é total.
Como disse o Min. Marco Aurélio em MI- 232: "...dois institutos diversos quanto à Legitimação e quanto ao Objeto..."
Uma das diferenças entre o Mandato de Injunção e a "Adin" por Omissão está no campo de atuação do primeiro que é bem mais restrito que o segundo, senão vejamos.
Enquanto a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão pode ser impetrada em face de qualquer omissão ante a não edição de norma infraconstitucional regulamentadora; o Mandado de Injunção só é cabível nos seguintes casos:
- Direitos e Liberdades Constitucionais (art. 5º);
- Prerrogativas inerentes à Nacionalidade (art.12º e 13º);
- Prerrogativas inerentes à Soberania (art. 2º);
- Prerrogativas inerentes à Cidadania (art. 14º e 15º).

Fora desses limites acima arrolados, ainda, existem os requisitos básicos, de que a injunção necessita: a) que o direito previsto na Constituição não esteja regulamentado, b) e que o impetrante, beneficiário, esteja sendo tolhido do usufruto do seu direito subjetivo.
De acordo com Kildare Carvalho (1999, p.229), o Mandado de Injunção só será analisado no caso real:
" a injunção surge no caso concreto, depois de verificada a ausência normativa, pois o prejudicado se acha impedido de exercer direito, dada a omissão do Poder Legislativo ou Executivo. Não cabe na Injunção caso já exista norma regulamentadora da qual decorre a efetividade do direito reclamado"
Outra diferença entre o Mandado de Injunçãoe a Adin por Omissão está na legitimidade ativa.
Enquanto o primeiro pode ser postulado por qualquer cidadão, desde que seja o beneficiário e exista nexo de casualidade entre a denegação do exercício por quem de direito, ao argumento de falta de regulamentação, e seu direito subjetivo. Na segunda, conforme está previsto no art.103 da Constituição Federal, a capacidade postulatória é bem mais restrita, ficando os cidadãos à espera da "boa vontade" dos agentes públicos nele discriminados:
"Art. 103. Podem propor a ação de inconstitu-cionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa;
V - o Governador de Estado;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;"
Esse dispositivo (art.103 C.F.) teve uma mudança considerável, com o aumento dos agentes que detêm o jus postulandi. Entendemos que poderia ter-se elastecido ainda mais a previsão da capacidade postulatória, mesmo assim, foi dado o primeiro passo, na longa e árdua caminhada ao horizonte, que é a Justiça.
A ação de inconstitucionalidade por omissão, como vimos, não tem similitude total com o mandado de Injunção.
Todavia, em tese, assemelha-se ao Mandado de Injunção na luta contra a inércia do Poder Legislativo ou Executivo, este útimo, quando responsável pela propositura do projeto-lei.
É digno de registro que o Mandado de Injunção só é cabível, quando os direitos subjetivos são preexistentes e, não, para criá-los ou abrangê-los. A esse entendimento, filia-se Celso Ribeiro Bastos (1999, p. 243), que dá luz e consolida hermenêutica nesse dispositivo, junto com a esmagadora jurisprudência do STF, senão vejamos, in verbis:
"... É necessária, pois, a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição, cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito, e, portanto, a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo. Nesse caso, não cabe mandado de injunção e sim ação direta de inconstitucionalidade por omissão...". (grifo nosso)
"MANDADO DE INJUNÇÃO– SERVIDORES DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO –APOSENTADORIA ESPECIAL – ATIVIDADES INSALUBRES OU PERIGOSAS – ARTIGOS 5º,INC. LXXI, E 40, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
1. O § 1º do art. 40 da CF apenas faculta ao legislador, mediante lei complementar, estabelecer exceções ao disposto no inciso III, a e c, ou seja, instituir outras hipóteses de aposentadoria especial, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. 2. Tratando-se de mera faculdade conferida ao legislador, que ainda não a exercitou, não há direito constitucional já criado, e cujo exercício esteja dependendo de norma regulamentadora. 3. Descabimento do Mandado de Injunção, por falta de possibilidade jurídica do pedido, em face do disposto no inc. LXXI do art. 5ºda CF, segundo o qual somente é de ser concedido mandado de injunção quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 4. Inexistindo, ainda, no ordenamento constitucional, o pretendido direito, não é o Mandado de Injunção o instrumento adequado para possibilitar sua criação. 5. Precedentes do STF. 6. Questão de ordem que o Plenário resolve, não conhecendo do Mandado de Injunção, pela impossibilidade jurídica do pedido. (STF – MI 494 – Rel. Min. Sydney Sanches – DJU 12.12.1997)"
Em 1990, foi analisado o primeiro Mandato de Injunção pela Suprema Corte Federal em face da auto aplicação – o MI 107 – que teve, como relator, o Min. Moreira Alves. De acordo com o decisum daquele Sinédrio Federal, o remédio heróico tem-se como auto-aplicável, independente da edição de norma regulamentadora, tudo isso com fulcro no art. 5º § 1º da CF, que diz que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são auto-aplicáveis. (MI 107, Diário da justiça, 21/set/1990, seção I, p.9.782)
"Art. 5º........................
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata."
Um dos pontos de grande importância é a natureza jurídica das decisões do STF, seus efeitos e correntes no Mandado de Injunção. Na atualidade, existem três entendimentos daquela Corte Constitucional sobre esse instituto, são eles:

1. No primeiro, é dado um entendimento restrito, em que, preenchidos os requisitos do Mandamus, deve-se DECLARAR A OMISSÃO E COMUNICAR A CÂMARA LEGISLATIVA PARA TOMAR AS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS, ou seja, editar a norma faltante.
Infelizmente, essa é a corrente dominante, sustentada pelo Min. Celso de Mello no Mandado de Injunção 288-6, Diário da Justiça, Seção I – 3.05.95 e do Min. Sepúlveda Pertence, conforme voto em Mandado de Injunção nº 168, publicado no Diário da Justiça do dia 20.04.90, transcrito em parte, abaixo:
"...O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão do Legislativo ou regulamentar, editando ato normativo omitido, nem menos ainda lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que supra...".
Além dessa decisão, entende, por maioria, a Corte Suprema que, persistindo a inércia, mesmo após a comunicação, estará ressalvado o direito do impetrante à reparação econômica, como se vê em jurisprudência do STF:
"...O novo "writ" constitucional, consagrado pelo art. 5º, LXXI, da Carta Federal, não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas. O mandado de injunção não é o sucedâneo constitucional das funções político-jurídicas atribuídas aos órgãos estatais inadimplentes. A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico "impõe" ao Judiciário o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do poder. Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional – único destinatário do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada – e considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injunção n. 283, rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se "prescindível nova comunicação à instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, "desde logo", a possibilidade de ajuizarem, "imediatamente", nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor pelo preceito transitório. (STF – MI 284 – DF –Rel. Min. Celso de Mello – DJU 26.06.1992)." (Grifo nosso)
MI N491-9 Relator Min. Maurício Corrêa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE INJUNÇÃO. JUROS: LIMITE CONSTITUCIONAL DE 12%(ART192). OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO: NÃO FIXAÇÃO DE PRAZO PARA SUPRIMENTO DA OMISSÃO LEGISLATIVA. CONSULTAS SOBRE A SITUAÇÃO PARTICULAR DO EMBAR-GANTE QUANTO AO LIMITE CONS-TITUCIONAL DOS JUROS.
1. Não pode o Poder Judiciário fixar prazo para o suprimento de omissão legislativa do Congresso Nacional, quando o Estado não é sujeito passivo do direito constitucional não regulamentado por lei, porque não é possível impor sanção pelo seu descumprimento.
2. O Poder Judiciário não é órgão consultivo.
Embargos de Declaração rejeitados.
Decidindo dessa maneira, o STF nos mostra que adotou efeitos idênticos aos da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, tornando inócuo, impraticável e inaplicável o Mandado de Injunção. Por essa decisão, só me resta perguntar: E se os nossos Poderes Legislativo ou Executivo não suprirem tal lacuna colmatando a lei? Será que, por inércia desses Poderes, os princípios consagrados na Costituição deverão ser tolhidos?
Mais acertado ao nosso ver, é o entendimento do Min. Marco Aurélio - MI 232 -, que disse in verbis:
"..., a meu ver, deve viabilizar o exercício, em si, do direito, porque senão de Mandado de Injunção não se tratará, nem, tampouco, de sentença harmônica com esse instituto, mas de uma sentença pertinente à ação direita de inconstitucionalidade por omissão..."
A decisão dos Ministros Celso Melo e Sepúlveda Pertence é o atual entendimento da Corte Suprema, sendo ela calcada no Princípio da Separação dos Poderes, que versa:
"Art. 2º São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário." (Grifo nosso)
Não vislumbramos, data venia, impedimento ou choque com o art. 2º da Constituição Federal, como mostraremos posteriormente.

2. A segunda posição é a dos Ministros Carlos Veloso e Marco Aurélio. Eles entendem que, após preenchidos os requisitos do Mandamus,deve ser declarada a omissão do órgão legiferante para assegurar, desde logo, o exercício do direito almejado pelo impetrante, dando-lhe efeitos inter partes, até que o órgão competente supra essa lacuna. Em Mandado de Injunção nº 107, o Min. Marco Aurélio, assim se posicionou:
"...sob minha ótica, o mandado de injunção tem, no tocante ao provimento judicial, efeitos concretos, beneficiando apenas a parte envolvida, a impetrante. No caso, a prevalecer o precedente da Corte, quanto à mera comunicação do Congresso Nacional, vindo a balha um diploma legal provocado pela nossa decisão, haverá um alcance ilimitado quanto às partes envovidas no Mandado de Injunção".
Enfim, entende o Ministro, que não se deve esperar a boa vontade do Congresso Nacional, ou do órgão omissor, mas sim, resolver o "problema", tornando viável o exercício do direito aludido, como expressou no MI - 232, in verbis:
"... Peço venia para entender que o mandado de injunção tem desfecho concreto, não implica simplesmente uma vitória de Pirro para o impetrante. O mandado de injunção deve viabiblizar
o exercício de direito previsto na Carta..."

É justo que tal decisão não seja erga omnese, sim, inter partes, mas se for implementada de imediato, ou seja, tornada viável desde logo, estará o Poder Judiciário afrontando o Princípio da Separação dos Poderes (art. 2º CF), pois não deu oportunidade ao Legislativo para sanar a lacuna editando a lei faltante.

3. Por útimo, vem a terceira corrente, sustentada pelo Min. Neri de Silveira e do Min. Moreira Alves, absorvida por nós.
Entendemos que deveria o STF declarar a omissão inconstitucional normativa e comunicar ao órgão competente, seja ele o Executivo ou Legislativo, para que, em um prazo que, diga-se de passagem, nunca inferior ao do processo legislativo sumário, haja a manifestação do poder competente. Só após decorrido esse prazo, e não tendo o Legislativo ou Executivo suprido a omissão, é que o Tribunal poderá, para o caso concreto e inter partes, fixar as condições necessárias, para que possa o impetrante usufruir de seu direito subjetivo. Dessa forma, não estará acontecendo usurpação na separação dos poderes (art.2º), nem estará sendo ferido o Princípio da Inafastabilidade do Judiciário na apreciação das lides, como prevê o art. 5º Constituição Federal de 88:
"Art. 5º............................
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."
Cabe ao Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional, salvaguardar os direitos e liberdades constitucionais inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício desse. Entendemos, por último, que a decisão proferida pelo Sinédrio Federal, trata-se concretamente de decisão suplementar e possibilitadora do exercício de direito assegurado, mas não integrada nem "erga omnes". Ora, se assim não acontecer, só resta imaginar que todo o trabalho feito por nossa Assembléia Nacional Constituinte está submisso a paradigmas incomensuráveis e decisões "políticas", que chegam a fugir das linhas da imaginação, tolhendo o que a Lei Maior nos concedeu.
Enfim, absorvemos o entendimento do Ministro Moreira Alves que, em seus votos, mesmo que vencidos, sustenta, firme e vorazmente, na defesa da Constituição Federal e no prisma da axiologia social da norma, que o remédio heróico MANDADO DE INJUNÇÃO não corre o risco de tornar-se letra morta, no contexto judicante, por suas restrições na hermenêutica constitucional, as quais, pouco a pouco, estão desestimulando os militantes da advocacia ao seu emprego. Mas, nem tudo está perdido, pois, como dizia Flóscolo da Nóbrega: "Nada é imutável, tudo muda, tudo passa, a única coisa que não muda e não passa é a própria mudança".
 
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Apontamentos acerca do alistamento eleitoral

 
Elaborado em 10/2003.
 

Ementa:

Sumário: CONSIDERAÇÕES INICIAIS – CONCEITO –VINCULAÇÃO NORMATIVA – REQUERIMENTO e FISCALIZAÇÃO – EFEITOS –CANCELAMENTO – DOMICILIO ELEITORAL e DOMICILIO CIVIL – REFLEXOS CRIMINAIS.

1.Considerações Iniciais:

Este trabalho tem por objetivo traçar de forma sintética, apontamentos acerca do Alistamento Eleitoral, desde seu conceito, passando pela adequação legal tanto no ordenamento interno (Resoluções) quanto na legislação federal aplicável a espécie. Será ainda objeto deste artigo a forma de requerimento, legitimação da fiscalização, efeitos no campo jurídico, procedibilidade.
Finalmente a dicotomia entre a diferença de domicilio civil X domicilio eleitoral, respaldado em reflexos jurisprudenciais e criminais eleitorais.
Em fim os objetivos deste trabalho são modestos porém precisos e determinados. É que na atualidade são poucos os eleitoralistas que dão ênfase a este instituto de concretização da cidadania. Tem-se em mente. Portanto, apontar generalidades básicas no direito eleitoral, no que tange o ALISTAMENTO ELEITORAL.

2) Conceito:

"TODO PODER EMANA DO POVO, QUE O EXERCE POR MEIO DE REPRESENTANTES ELEITOS OU DIRETAMENTE, NOS TERMO DESTA CONSTITUIÇÃO" (art. 1º - Parágrafo Único da CF de 88)
Trata-se de instituto do Direito Eleitoral não contemplado com leque doutrinário sedimentado e robusto. Doutra banda em sua função jurisdicional contenciosa, a justiça eleitoral conceitua precisamente o que é Alistamento Eleitoral, como veremos.
Antes de tudo importante diferencia capacidade política dealistamento eleitoral, ambos são momentos totalmente diferentes. A capacidade política consiste no direito subjetivo de poder o cidadão votar e ser votado. No dizer do Profº. Flavila Ribeiro: "capacidade política é a aptidão pública reconhecida pela ordem jurídica,ao indivíduo para integrar o poder de sufrágio nacional, adquirindo cidadania e ficando habilitado a exerce-la".Assim, a capacidade política consiste em ter o direito subjetivo de votar, este latentemente reconhecido pela legislação, e, de ser votado, mesmo sendo cidadão, para poder ser votado é necessário ainda outros atributos ou requisitos (filiação, desincompatibilização, elegibilidade, dentre outros).
Em suma, a capacidade política é o gênero, tendo por espécie, o ato do ALISTAMENTO. Entendemos que o status civitatisestar composto de dois graus, um que consiste em o cidadão poder execer a atividade ativa, e para acontecer é necessário o exercício pleno da capacidade ativa, e o outro grau mais completo onde o cidadão além de atuar ativamente (votando) e também atua passivamente recebendo o voto. Neste ultimo a participação política nas mudanças é mais acentuada do que no segundo.
Sendo assim, a capacidade política brasileira, tem como fonte a Constituição Federal, e, a primeira etapa de sua concretização consiste no alistamento eleitoral, espécie deste.
"O tributo de cidadão se inicia, pela inscrição eleitoral, que o habilita a participação pessoal no amplo aspectro das atividades políticas destinadas a acionar as instituições democráticas" (Prof. Flavila Ribeiro)

Alistamento Eleitoral para o Joel José Candido consiste em "mais que mero ato de integração do individuo ao universo de eleitores, é a viabilidade do exercício efetivo da soberania popular, através do voto e, portanto, a consagração da cidadania", não coadunamos com o entendimento de que o alistamento é a consagração da cidadania, pois para a consagração em seu primeiro grau, como dissemos, é necessário o exercício do voto.
A jurisprudência do Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba, já pontificou no sentido de que o alistamento é o ato jurídico que faz nascer o direito de votar e termina por ser uma das condições de elegibilidade. É bem verdade que este concito se adequa mais ao conceito de alistamento eleitoral, que melhor seria esclarecido se somado ao conceito elaborado pelo mestre Flavia Reibeiro, que entende alistamento consiste no reconhecimento da condição de eleitor, que corresponde à aquisição da cidadania.
Sendo assim, ficamos data vênia, com um conceito que para nós expressa mais a realidade do que consiste o alistamento eleitoral. Alistamento Eleitoral é o ato jurídico, personalíssimo, coordenado pela justiça eleitoral, onde consiste se reconhece direito de votar ao brasileiro que preencha os requisitos da Constituição e legislação extravagante, constituindo uma etapa da capacidade política e do exercício da cidadania, e requisito de elegibilidade.

3)Vinculação Normativa:

Compete a Justiça Eleitoral, segundo maciça jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, conhecer de matéria referente ao Alistamento Eleitoral, juganfo questões que digam respeito ao alistamento de eleitores, inclusive alegações de vícios ou irregularidades, mesmo quando ocorram fora do chamado período eleitoral. Neste caso (fora do período eleitoral) constituirá crime eleitoral o que compete a Justiça Eleitora deslindar o problema. Trata-se competência em razão da matéria.
A legislação eleitoral traça em diferentes regulamentos as disposições acerca do Alistamento. A CF 88 por exemplo taxativamente no Capitulo IV – Dos Direito Políticos – em seu artigo 14º, §§ 1º, 2º,3º, III, verbis:
"Capitulo IV - DOS DIREITOS POLÍTICOS
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
§ 1º. O alistamento eleitoral e o voto são:
I – Obrigatórios para os maiores de dezoito anos;
II – Facultativo para:
a)os analfabetos;
b)os maiores de setenta anos;
c)os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
§ 2º. Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.
§ 3º. São condições de elegibilidade, na forma da lei:
III – alistamento eleitoral."
O texto constitucional é vasto e totalmente explicativo nele esta presente as modalidades de alistamento – obrigatória e facultativa –alem das vedações impostas a estrangeiros e conscritos. O Código Eleitoral mesmo que caduco e velhinho contempla os princípios impostos pela CF88 nos artigos 4º, 5º, 6º e no Ttitulo I do mesmo diploma, mais precisamente do artigo 42 ao 50, é traçado a procedimentalidade do ato de alistamento desde o requerimento, qualificação e recursos.
A instrução que trata é a Resolução do TSE nº20.132/98, muito embora esteja toda remendada com cerca de sete resoluções alterando-a até dezembro de 1999 e em vias de ser alterada, continua em vigor trazendo os ‘por menores’ do ato de alistamento e procedimento eletrônico no cadastramento em banco nacional de eleitores. Na Paraíba o alistamento eleitoral é on-line, existe um sistema de alistamento eletrônico onde o eleitor recebe o titulo em no máximo 3 minutos.

4) Do requerimento e fiscalização do Alistamento:

Genericamente pode ser eleitor, estando habilitado para requerer, o nacionalmente brasileiro, com idade mínima de 16 anos devendo preencher os requisitos de domicilio eleitoral e estar em pleno gozo de seus direitos políticos. Existe uma imperatividade de ser requerido a inscrição, sob pena de multa e outras restrições, no caso do eleitor que preencha o requisito da obrigatoriedade (acima de 18 anos). As restrições são impossibilidade de cadastra-se no Cadastro de Pessoa Física, retirada de passaporte, prestar concurso publico, retirar carteira de habilitação, abrir empresa, participar de licitações dentre outros. O Prazo para que haja estas sanções dentre outras é de um ano.
Na Paraíba o titulo tem a expedição on-line, onde, o eleitor se cadastra e recebe seu titulo em no máximo três minutos. Nos termos da Resolução 20.132/98 deve o eleitor se dirigir aos postos de atendimento preenchendo formulário. Na Paraíba o ERA – Requerimento de Alistamento Eleitoral é processado eletronicamente em 100%. Trata-se do Alistamento ON-LINE, para alistar-se é necessário estar em pleno gozo de seus direitos políticos, não ser condenado criminalmente, ou, eivado de alguma inelegibilidade.
Pode alistar-se ainda, o menor que no ano do pleito completar 16 anos de idade, devendo para tanto tê-lo completado até o dia da eleição, isso advem de construção jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral, entendeu aquele pretório que o menor muito embora não estivesse apto a votar na ora do alistamento, entretanto estará no dia do pleito eleitora preenchendo o requisito temporal. Ora, o porque de impedir o alistamento do jovem a Constituição é cristalina quando permite que menor de 16 anos vote. Pelo que nós parece, mutatis mutandi é o mesmo acontece quando estudante do último ano de direito fazer concurso que exija o titulo de bacharel em direito. Só será necessário comprovar no dia em que ele for tomar posse, na Justiça Eleitoral, não é possível cadastrar eleitor no dia do pleito, dado a geração de mídia das urnas eletrônicas, impressão dos cadernos e o fechamento do cadastro nacional de eleitores.
Então para que direito amparado da Constituição não seja lesado, por construção jurisprudencial fica liberado o alistamento de menor de 16 anos, tendo é claro que tê-los completo no dia do escrutineo.
Quanto a fiscalização. O alistamento deve ser visto como um ato muito importante e por isso a fiscalização é imprescindível para que o Estado Democrático continue vivo e longe de fraudes. São fiscais do ato do alistamento: Ministério Publico Eleitoral, cidadãos, Partidos Políticos e a própria justiça eleitoral através de seus servidores ou quando provocada para rever os indeferimentos ou deferimentos de inscrições eleitorais.
Os partidos políticos devem ter acesso a todas as fases e documentos do Requerimento de Alistamento Eleitoral conflucro o artigo 66 do Código Eleitoral, não podendo a Justiça Eleitoral obstaculizar a fiscalização, no entanto, esta última deve supervisionar a vistoria da documentação.
Antigamente existia sérios problemas quanto a eleitores que detinham mais de um titulo eleitoral e faziam a famosa viagem eleitoral, onde saiam e excursão votando em varia comarcas. Na atualidade a Justiça Eleitoral evoluiu bastante. Existe um Sistema de Cadastro Nacional de Eleitores, onde, o TSE centraliza as informações dos eleitores de toda a Federação, fazendo um cruzamento de dados denominado BATIMENTO NACIONAL.
"a necessidade, até mesmo política, de que os cadastros eleitorais, anacrônicos peça primariedade dos meios até então utilizados, sofressem uma ampla e profunda revisão, uma depuração, para que o instrumento de reinstitucionalização democrática –voto – fosse efetivamente representativo, escoimando-se as pluralidades de inscrição e os ‘eleitores-fantasmas’."(Joel José Candido)
O Batimento Nacional serve para que, os eleitores que detenham mais de uma inscrição eleitoral a Justiça Eleitoral proceda ao devido cancelamento. Sendo assim, hoje é praticamente impossível o eleitor ter mais de uma titulo, pois antes ser preenchido o RAE – requerimento de alistamento eleitoral – é procedido uma consulta para saber se o eleitor já se encontra cadastrado na Justiça Eleitoral, restando apenas a grande celeuma da antinomia do domicilio eleitoral e civil, que falaremos em tópico preciso.
"Esses batimentos seriam realizados interna e rotineiramente, no âmbito de cada circuscrição eleitoral e, em âmbito mais amplo, abrangendo o País, antes das eleições, pelo TSE, de modo que as folhas de votação existentes em cada seção eleitoral, em cada mesa receptora de votos, no dia da eleição, espelhassem um eleitorado integro." (Joel José Candido)

5) Efeitos do Alistamento Eleitoral:

Como espojado o ato do alistamento eleitoral se reveste de complexidade gerando vários efeitos após sua consecução, se não vejamos. Ao preencher o RAE – Requerimento de Alistamento Eleitoral – o cidadão adquire o direito subjetivo de poder recorrer de eventual indeferimento de inscrição eleitoral este procedimento falaremos adiante.
Adquire ainda o cidadão a condição de eleitor, haja vista que foi incluso do cadastro de alistamento nacional de eleitores, tendo inclusive direito a todas as benesses que constitui sansão para o eleitor, que seja maior de 18 anos e é obrigado não alista se, como proibição de participar de concurso publico, cadastra-se no Ministério da Fazenda – CPF, impetrar Ação Popular, retirada de passaporte, retirar carteira de habilitação, abrir empresa, participar de licitações dentre outros.
Nos termos da Constituição Federal o Alistamento é condição de Elegibilidade – art. 14º, §3º, III – não podendo portanto participar ativamente do pleito eleitoral quem não alistar-se. Por constituir condição de elegibilidade é que o pretenso candidato a cargo eletivo proporcional ou majoritário deverá fazer prova de que se alistou no período não inferior a um ano na circunscrição em que pretende concorre (art.9º da 9.504/97). De mesma foram para que o cidadão seja transferido para outra circunscrição eleitoral deverá provar que detém domicilio eleitoral a mais de três meses.
Para constituir e registrar partido político é necessário que todos seus membros fundadores sejam alistados (eleitores) devendo fazer prova do numero de inscrição quando do ato do registro perante a Justiça Eleitoral. São esses alguns efeitos gerados pelo alistamento eleitoral.

6) Cancelamento e Suspensão de Inscrição Eleitoral

A inscrição eleitoral é permanente, ou seja, após recebida passa a fazer parte do rol de números que registram os cidadãos como CPF, identidade, habilitação veicular, registro civil dentre outros. O numero do Titulo Eleitoral, constitui marca registrada de cada eleitor não podendo ser passado para outro, é como o numero do chacis de um automóvel, que identifica o carro e suas características.
Muito embora, o titulo seja permanente este pode ser CANCELADO, SUSPENSO ou EXCLUIDO. São hipóteses de cancelamento: Falta no recadastramento eleitoral; deixar de votar por três eleições consecutivas; falecimento; pluralidade e duplicidade. Só se exclui uma inscrição eleitoral após o cancelamento quando o inscrição é transferida base histórica –banco de dados exclusivo da Corregedoria Geral Eleitoral, após dois anos de cancelamento no cadastro nacional de eleitores. Quanto à modalidadesuspensão ocorre nas seguintes hipóteses: Eleitor conscrito, ou seja, que passou a prestar serviço obrigatório militar; nos casos de condenação criminal transitada em julgado enquanto durar os efeitos da sentença; quando o eleitor for interdito ou curatelado; quando houver condenação em ação de improbidade administrativa e por ultimo existindo descumprimento de obrigação constitucional imposta e com recusa expressa à realização de uma prestação alternativa fixada em lei.
Em verdade este procedimentos são internos do Tribunais e Juízos Eleitorais, mas que refletem consideravelmente no âmbito civil do cidadão alcançado.

7) Domicilio Eleitoral X Domicilio Civil

A mitigação acerca de domicilio político eleitoral e domicilio civil ainda é bastante acentuada, mormente que doutrina, jurisprudência e legislação divergem. Em verdade, se trata de problema serio com imperatividade latente de sua resolução. Nos Estados Federativos o problema não é muito acentuado, entretanto quando se fala em Município, onde as proximidades territoriais existe com freqüência e ainda onde o a política ferve, a problemática gera grandes discursões.
Antes de tudo, bom determina o conceito de Domicilio Eleitoral. O Código Eleitoral fez coincidir os conceitos de Domicilio Político e Domicilio Civil, versando, verbis:
"Art. 42. O alistamento se faz mediante a qualificação e inscrição do eleitor:
Parágrafo Único. Para o efeito da inscrição é domicilio eleitoral o lugar de residência ou moradia do requerente,e,verificando ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicilio qualquer delas." (Código Eleitoral)
Já o Diploma Civil, expressa que seu domicilio é o lugar onde o cidadão tem animo de permanecer, deixando taxativo o Direito Civil fixa como domicilio o lugar que a pessoa resida com animo de permanecia. Mostra-se assim, dois critérios pra consecução do domicilio civil um objetivo, que é a residência e outro subjetivo, o animus definitivo. Com grande propriedade o legislador definiu e conceituou o domicilio civil.
No caso de Domicilio Político o Código Eleitoral definiu entretanto não o conceituou o que como dissemos gera grandes problemas para Justiça Eleitoral. Existem duas formas de interpretar o instituto domicilio eleitoral, uma de forma limitada igualado ao domicilio civil, outra mais abrangente da qual nos filiamos.
Nós associamos a esta hermenêutica, tendo em vista varias situações. A primeira é que estar a analisar direito constitucionalmente definido, pois dada a obrigatoriedade de alistar-se e de comparecer no dia dos escrutínios eletivos é que não se pode tolher, limitar, usurpar o poder-direito supremo de votar e ser votado, expoente máximo de reafirmação do estado democrático de direito.
Ora, já basta a opressão da ditadura militar com seus atos institucionais, note-se que o povo deve ter direito livre de votar e ser votado, não pode uma atividade não contenciosa (Administrativa) da Justiça Eleitoral inibir ou limitar o alistamento do eleitor. O que deve ser coibido são os abusos, como duplicidade, pluralidade, falta a processo de recadastramento, não comparecimento as seções de votação se justificar dentre outros.
A doutrina malgrado a legislação vigorante já avançou quanto ao conceito de Domicilio Político ou Eleitoral. Não há muito tempo, a jurisprudência e a doutrina eram rígidas quanto a conceituação deste instituto, como entendia Prof. Pinto Ferreira;
"Entendo que muito bem andou o Código Eleitoral obrigando o cidadão a alistar-se no lugar onde tem o seu domicilio civil. Sendo o eleitorado um só para as eleições federais,estaduais e municipais, se for permitido a cidadãos domiciliados em um município alistar-se como eleitores em município diverso, ou ainda situado em região diferente, quando se tratar da escolha de representantes estaduais e municipais, esses eleitores vão influir em eleições que não lhes tocam de perto, que lhes podem ser até indiferentes."(Pinto Ferreira, pg. 78 –Código Eleitoral Comentado)
Na atualidade o Domicilio Eleitoral não se confunde com Domicilio Civil, pois há circunstâncias de o eleitor residir em determinado município não constitui obstáculo a que se candidate em outra localidade onde é inscrito e com a qual mantém vinculo negociais, proprietários e empresariais, atividades políticas, familiares e afetivos (Acórdão nº 18.124 de 16/11/2000, Min. Fernando Neves).
Ainda quanto a Domicilio Eleitoral acentuo o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira: "O conceito de domicilio eleitoral não se confunde com o de domicilio do direito comum, regido pelo Direito Civil. Mais flexível e elástico, identifica-se com a residência e o lugar onde o interessado tem vínculos políticos e sociais. Não se pode negar tais vínculos políticos, sociais e afetivos do candidato com o município no qual, nas eleições imediatamente anteriores, teve ele mais da metade dos votos para o posto pelo qual disputava. O conceito de domicilio eleitoral, quando incontroversos os fatos, importa em matéria de direto, não de fato." ( Acordão nº 16.397 de 29/08/2000)
Os arestos do Tribunal Superior Eleitoral são infinitos sendo jurisprudencialmente garantido o direito de alistar se se comprovado existência de vinculo político, afetivo, patrimonial e comunitário. A assertiva serve tanto para alistamento quanto para transferência, verbis:
"Domicilio. Transferência. Existência de vínculos a abandonar a residência exigida. Vínculos patrimoniais, profissionais e comunitários. Porvimento do agravo e do recurso" ( Acórdão nº 371 de 19/09/1996, Min. Diniz de Andrade)
Domicilio eleitoral.Provada a filiação, é de se deferir a inscrição do eleitor no município onde tem domicilio seu genitor. Recurso conhecido e provido. (Acórdão nº 9.675 de 17/08/1993, Min Torquatro Jardim)
Domicilio eleitoral. Funcionário público alistado em município em que não é de sua lotação, mais no qual mantém residência. (...) O domicilio legal do funcionário público não lhe impede a opção por domicilio eleitoral diverso, se nele mantém residência ou moradia. (Acórdão nº 12.744 de 24/09/1992, Min Pertence)"
Com se denota dos arestos jurisprudenciais é pacifico o entendimento de que o domicilio eleitoral é diferente de domicilio civil, e tal compreensão é dada com respaldo e embasamento do direito constitucional supremo de alistar-se, atrelado a obrigatoriedade de comparecer aos pleitos que é a confirmação do estado democrático de direito condição sine qua nonda existência desta Republica Federativa.
O problema desta construção jurisprudencial esbarra quando as cidades são limítrofes e nas regiões fronteiriças, onde, o elástico entendimento jurisprudencial causa sérios problemas na atividade de depuração do cadastro. Note-se que existem cidades em que metade encontra-se em Estado, e, metade em outro. Nestes casos fica difícil determinar em que município o eleitor votará, quanto aos documentos comprobatórios ficará a cargo do Juiz a mitigação dos problemas. Em verdade a jurisprudência andou bem em dar ilação abrangente ao instituto, muito embora também deve-se faze-lo quanto aos requisitos de depuração, como revisão eleitoral do cadastro, bem como alterar as instruções que tratam do assunto.


8) Reflexos Criminais conexos do Alistamento Eleitoral

Mesmo que muito desatualizado o Código Eleitoral, versa sobre vários crimes eleitorais intrinsecamente ligado ao alistamento eleitoral, do que faremos a citação deste inserindo alguns comentários.
Inscreve-se fraudulentamente constitui delito eleitoral, que no dizer de J. J. Candido, tem de ser através de erro, ardil, artifício ou qualquer outra forma de que vise enganar o serventuário da justiça eleitoral ou o próprio Juízo. Trata-se em suma de vilipêndio os trabalhos de Justiça Eleitoral que tenta realiza-los em plenitude de transparência e neste caso ver-se ultrajada por elemento ardil e habilidoso.
"Art. 289. Inscrever-se fraudulentamente eleitor:
Pena - reclusão até 5 (cinco) anos e pagamento de 5 (cinco) a 15 (quinze) dias-multa."
Induzir alguém a se inscrever eleitor com infração de qualquer dispositivo do Código Eleitoral, esta ação criminosa, dar-se de duas formas ao nosso sentir, sob a modalidade comissiva como também a modalidade omissiva, não só a atividade comissiva é que pode constituir fato típico para este delito, haja visto que se servidor da justiça ver e não adverti-lo ou impedi-lo estará ao nosso ver também constituirá infração a este delito. Sendo assim, tanto a omissão quanto a comissão incitação, instigação, o estimulo e auxilio material levam ao crime. Quanto a modalidade de tentada pela jurisprudência não é admitida.
"Art. 290. Induzir alguém a se inscrever eleitor com infração de qualquer dispositivo deste Código.
Pena - reclusão até 2 (dois) anos e pagamento de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias-multa."
Se o Juiz efetua, fraudulentamente, a inscrição de alistando, fica este sujeito as pensas de reclusão de até 5 anos e multa, trata-se de dispositivo idêntico ao previsto no artigo 289 do CE, apenas como tom de especificidade o Juiz Eleitoral. Existe entendimento doutrinário que entende que este delito se for praticado com auxilio de serventuário e em existindo total conivência para pratica do delito pode ser a ele aplicada respeitando os procedimentos aplicado ao Juiz presentes na LOMA (Lei complementar 35).
"Art. 291. Efetuar o juiz, fraudulentamente, a inscrição de alistando.
Pena - reclusão até 5 anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa."
Negar ou retardar a autoridade judiciária, sem fundamento legal, a inscrição requerida, há a exigência de dolo especifico, ou seja, que o agente tenha animus, vontade, intenção de praticar este delito. A ação delitiva tem mister de obstaculizar, retardar injustificadamente, a inscrição, impedindo assim que o cidadão possa exercer a capacidade ativa (o voto).
"Art. 292. Negar ou retardar a autoridade judiciária, sem fundamento legal, a inscrição requerida:
Pena - pagamento de 30 a 60 dias-multa."
Perturbar oi impedir de qualquer forma o alistamento, também caracteriza situação típica delituosa a ser punida na forma deste dispositivo, não exigisse necessariamente que a pratica leve ao impedimento do alistamento, necessário apenas que o agente atrapalhe, dificulte ou embarace o alistamento.
"Art. 293. Perturbar ou impedir de qualquer forma o alistamento:
Pena - detenção de 15 dias a seis meses ou pagamento de 30 a 60 dias-multa."
Constitui crime omitir documento publico ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais. São basicamente aquelas declarações de domicilio eleitoral fornecidas pelos eleitores e que fazem prova junto ao alistamento eleitoral, coadunan-se a esta tipologia as declarações fornecidas pelos agente publico de forma dolosa, ou seja, quando delegado fornece declaração atestando o domicilio eleitoral do eleitor.
"Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais:
Pena - reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.
Parágrafo único. Se o agente da falsidade documental é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamentos de registro civil, a pena é agravada."
Todos estes crimes acima arrolados são passiveis de suspensão processual, trata-se de instituto que vem a abarcar delitos que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano. Denomina-se usualmente de sursis processual, ocorrendo a suspensão após o MPE oferecer a denúncia e cumprindo pelo agente os requisitos básicos para a concessão ela é proposta. Não se trata de direito subjetivo do Ministério Publico, mais dever de propor ao oferecer denuncia, sendo impossível o cidadão ficar a reboque deste quarto poder, já é cediço da jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Malgrado este instituto, a maioria dos crimes eleitorais também são salvo-gradados, pela transação penal, que ocorre em face dos delitos consideras de menor potencial ofensivo, que objetivamente constituem-se quando a pena máxima é superior a dois anos. Ipso facto não mais dentem força recriminativa, haja vista que eles, fazem parte do rol de delitos de baixo potencial, em outras palavras na pratica ninguém é punido por pratica de delito eleitoral resta a nossos legisladores.

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